Con il contratto di fideiussione, disciplinato dall’art. 1936 c.c. e ss, un soggetto cd. fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore, al fine di garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui. In questo articolo analizziamo questa tipologia di contratto, fornendo una panoramica sugli aspetti più importanti.
La funzione della fideiussione
Il contratto di fideiussione consente ad un terzo (garante) di sostenere la posizione del debitore rafforzando, al contempo, quella della parte creditrice.
In concreto, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore, assumendosene anch’egli la responsabilità al fianco di quella del debitore.
Il creditore, dal canto suo, potrà godere di maggiori garanzie nel veder soddisfatto, in futuro, il proprio credito, potendo così eventualmente avanzare le proprie pretese creditorie nei confronti di ben due soggetti diversi.
Non è un caso che si ricorra a questa tipologia di contratto principalmente in ambito bancario, ove gli stessi istituti di credito invitano alla sottoscrizione di tale garanzia.
La natura giuridica del contratto di fideiussione
Da un punto di vista prettamente giuridico la fideiussione è un contratto consensuale ad effetti obbligatori, bilaterale tra il fideiussore e il creditore.
Sebbene apparentemente coinvolga tre attori, non si tratta di un contratto trilaterale ma prevede solo due contraenti, posto che il debitore garantito rimane estraneo al rapporto di fideiussione.
Infatti, il codice civile ammette la conclusione di questo contratto, anche quando il debitore ne ignora l’esistenza.
Il contratto in esame è inoltre a forma libera, in linea di massima non oneroso (sebbene la gratuità non sia elemento essenziale), pertanto comporta obbligazioni solo a carica del fideiussore.
La fideiussione è una garanzia di carattere personale, infatti il fideiussore garantisce l’adempimento con tutto il proprio patrimonio, senza che siano costituiti diritti reali di garanzia come il pegno o l’ipoteca) ed è accessoria, atteso che tale contratto segue le vicende dell’obbligazione principale.
Il carattere di accessorietà della fideiussione
Carattere fondamentale della fideiussione è la sua accessorietà, considerato che la fideiussione esiste solamente se esiste il debito garantito.
Da tale principio discendono una serie di regole tra le quali, a titolo esemplificativo, quella per cui la garanzia non può essere data per una somma maggiore rispetto al debito principale o a condizioni più onerose.
Tuttavia, l’accessorietà viene meno in alcune ipotesi particolari, grazie a delle clausole che possono essere inserite nel contratto, che prendono il nome di clausole di garanzia a prima richiesta.
Queste possono essere la clausola cd. solve et repete, che attribuisce al creditore il diritto a che non gli siano opposte eccezioni da parte del garante prima del pagamento, oppure possono sostanziarsi nel contratto autonomo di garanzia, che tratteremo nel prosieguo.
In quest’ultimo caso il pagamento deve essere effettuato su semplice richiesta del creditore.
Il garante quindi, non può in tal sede opporre alcuna eccezione né prima né dopo il pagamento.
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La validità della fideiussione
La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace. Questo è tanto stabilito all’art. 1939 c.c.
Per incapace deve intendersi l’incapace legale, ossia quello sottoposto ad amministrazione di sostegno, interdetto o inabilitato.
Si discute circa l’applicabilità di tale previsione normativa all’incapace naturale.
I limiti della fideiussione
Il nostro ordinamento pone inoltre dei limiti alla fideiussione.
L’art. 1941 c.c., ne contempla tre:
-
- la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose;
- può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose;
- la fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.
Le obbligazione del fideiussore
Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, ciò vale a dire che il creditore potrà esigere l’adempimento indifferentemente dal debitore o dal fideiussore.
Tuttavia, le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale.
In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.
Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie.
Si tenga conto che il beneficio dell’escussione pur non dovendo essere necessariamente pattuito con una forma specifica, deve comunque essere inequivocabile frutto della volontà delle parti.
Le eccezioni opponibili dal fideiussore
Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, tranne quella derivante dall’incapacità.
Tali eccezioni potranno essere finalizzate a paralizzare la pretesa creditoria per invalidità del rapporto sottostante, ad es. perché nullo, o per far valere che il fideiussore non sia tenuto ad adempiere, ad es. perché è pattuito il beneficio di escussione.
Il fideiussore ha l’onere di comunicare al debitore principale che intende pagare per consentirgli, se intende farlo, di comunicargli le eccezioni che potrà sollevare.
Come anticipato, le parti possono attribuire al creditore il diritto a non vedersi opposte eccezioni se non dopo che ha ricevuto l’adempimento (clausola solve et repete).
Inoltre, le parti possono anche convenire che il fideiussore sia tenuto ad adempiere senza poter opporre alcuna eccezione, né prima né dopo il pagamento.
Ciò configura un contratto atipico denominato contratto autonomo di garanzia.
Le obbligazione del fideiussore del fideiussore
La fideiussione può essere prestata così per il debitore principale, come per il suo fideiussore.
Il fideiussore del fideiussore non è obbligato verso il creditore, tranne nell’ipotesi in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano insolventi o siano liberati perché incapaci.
In ogni caso, la norma è derogabile su accordo delle parti.
Pertanto il fideiussore del fideiussore (ossia il secondo garante) può impegnarsi ad adempiere, anche senza che ricorrano i presupposti previsti.
La fideiussione prestata da più persone
Quando più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l’intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione.
Il codice civile disciplina l’istituto della cd. “cofideiussione”, il quale non presuppone che i garanti prestino il proprio consenso simultaneamente, ma pretende che ciascuno di essi sia a conoscenza dell’esistenza degli altri.
Per tale ragione, nel caso in cui il creditore chieda l’adempimento dell’obbligazione a un solo fideiussore, questi dovrà versare l’intera somma, fatto salvo il diritto di regresso verso gli altri garanti.
Il beneficio della divisione
Secondo il legislatore, se è stato stipulato il beneficio della divisione, ogni fideiussore che sia convenuto per il pagamento dell’intero debito può esigere che il creditore riduca l’azione alla parte da lui dovuta.
Inoltre se qualcuno dei fideiussori era insolvente al tempo in cui un altro ha fatto valere il beneficio della divisione, questi è obbligato per tale insolvenza in proporzione della sua quota, ma non risponde delle insolvenze sopravvenute.
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La surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore
Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore.
Occorre considerare che la soddisfazione del creditore può aversi anche per causa diversa dal pagamento, ad esempio per novazione, remissione, compensazione o confusione.
Il regresso contro il debitore principale
Il fideiussore che ha pagato ha diritto di regresso contro il debitore principale, benché questi non fosse consapevole della prestata fideiussione.
Il regresso comprenderà il capitale, gli interessi e le spese che il fideiussore ha sostenuto dopo che ha dichiarato al debitore principale le istanze proposte contro di lui (ad es., quelle giudiziali).
Per il legislatore, il fideiussore inoltre ha diritto agli interessi legali sulle somme pagate dal giorno del pagamento.
Se il debito principale produceva interessi in misura superiore al saggio legale, il fideiussore ha diritto a questi fino al rimborso del capitale.
Se il debitore è incapace, il regresso del fideiussore è ammesso solo nei limiti di ciò che sia stato rivolto a suo vantaggio.
Il regresso contro più debitori principali
Nel caso in cui vi siano più debitori principali obbligati in solido, il fideiussore che ha garantito per tutti può avanzare regresso contro ciascuno, al fine di ottenere integralmente quanto ha pagato.
Nel caso in cui invece il fideiussore garantisca solamente uno dei debitori solidali, sarà solamente nei confronti di quest’ultimo che potrà agire in regresso.
In applicazione della disciplina dei rapporti tra condebitori, quello che abbia adempiuto l’intero al fideiussore che ha agito in regresso ha, a sua volta, azione di regresso verso gli altri.
Il divieto di agire contro il debitore principale
Il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per aver omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito.
La denuncia rappresenta quindi un onere per il fideiussore, che tuttavia può dimostrare che il debitore aveva comunque avuto conoscenza del pagamento.
Se invece il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto del pagamento.
Anche in questa ipotesi la comunicazione costituisce un onere per il fideiussore: tuttavia, la sua carenza in proposito non determina la perdita del diritto di regresso, ma solamente la possibilità che il debitore opponga al fideiussore eccezioni che altrimenti non potrebbe opporgli.
Nel caso in cui invece il fideiussore comunica al debitore l’intenzione di pagare e questo non gli comunica le eccezioni opponibili, perde poi il diritto di opporle al fideiussore.
In entrambi i casi è fatta salva al fideiussore l’azione per la ripetizione contro il creditore.
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L’estinzione della fideiussione
La fideiussione si estingue principalmente quando si estingue l’obbligazione principale, di cui il contratto fideiussorio costituisce “accessorio”.
Esistono tuttavia anche altre ipotesi di estinzione della garanzia, tra cui:
-
- l’ipotesi di liberazione del fideiussione per fatto del creditore, quando non può avere effetto la surrogazione nei diritti di prelazione del creditore;
- l’ipotesi di liberazione del fideiussore per obbligazione futura, se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.
La fideiussione “omnibus”
Molto comune nella prassi bancaria è la fideiussione omnibus, ossia la garanzia che un terzo assume nei confronti dell’Istituto di credito di garantire tutte le obbligazioni – anche future – che il debitore assumerà nei confronti della banca.
Tale fattispecie è stata al centro di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, in ordine alla sua stessa ammissibilità, proprio a fronte dell’indeterminatezza dell’impegno assunto dal garante.
La fideiussione omnibus – proprio per l’aleatorietà che la caratterizza – è infatti si pone sulla falsariga della fideiussione per obbligazioni future e non figura espressamente tra le garanzie personali tipiche del nostro ordinamento giuridico.
A mettere un punto alla vexata quaestio è intervenuta la Legge n. 154 del 1992 – in materia trasparenza delle operazioni bancarie – la quale ha imposto per le fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la fissazione di un importo massimo garantito, all’evidente fine di limitare quantitativamente l’impegno assunto dal fideiussore.
La fideiussione bancaria
La fideiussione può essere anche bancaria nel caso in cui colui che garantisce il debito per il garantito sia proprio un istituto di credito.
La banca sarà dunque parte contrattuale e, dietro corrispettivo, garantirà a terzi l’adempimento del debito da parte del debitore.
In caso di insolvenza del debitore principale il creditore potrà dunque escutere direttamente la banca.
Il contratto autonomo di garanzia
Una ipotesi peculiare di fideiussione è rappresentata dal contratto autonomo di garanzia.
Tale contratto è caratterizzato dall’assenza dell’accessorietà della garanzia, che deriva:
-
- dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale; e
- dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale; nonché
- dalla proponibilità di queste eccezioni al garante, successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo.
Costituisce unica eccezione opponibile nel caso di contratto autonomo di garanzia c.d. exceptio doli.
Tale eccezione può sollevarsi in relazione a una condotta abusiva del creditore nei suoi confronti, e non dunque rispetto al debitore principale.
